1. ¿Qué comprende el concepto de «asociación»?

En el primer informe temático que dirigió al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación aclaró que

se entiende por «asociación» todo grupo de personas físicas o jurídicas agrupadas para actuar de consuno y expresar, promover, reivindicar o defender colectivamente un conjunto de intereses comunes ^[1] .

Las asociaciones pueden adoptar una gran variedad de formas, que incluye, sin que esta lista sea exhaustiva, las organizaciones de la sociedad, civil, los clubes, las cooperativas, las organizaciones no gubernamentales (ONG), las asociaciones religiosas, los partidos políticos, los sindicatos obreros, las fundaciones o las asociaciones que existan por internet ^[2] . Por lo tanto, se les puede formar para una gran variedad de propósitos: personales, culturales, políticos o cualquier otro. La principal cualidad que les es común a todas las asociaciones es que funcionan al unísono para alcanzar algún tipo de meta común. El derecho internacional protege todos estos tipos distintos de asociación.

1.1 Para que gocen de protección, no es necesario que las asociaciones estén inscritas en un registro

En el derecho internacional está bien establecido que el derecho a la libertad de asociación proteger por igual a las asociaciones formales –como las que tienen documentos de constitución y están inscritas en un registro– y a las informales –como las que operan en la práctica y no se han registrado–^[3] [Personalidad jurídica y registro]. En numerosas ocasiones, el Relator Especial ha enfatizado que el derecho a la libertad de asociación se aplica a las asociaciones informales y para gozar de él no es requisito que un grupo esté inscrito en un registro ^[4] .

En sus Directrices para la Libertad de Asociación y de Reunión Pacífica en África, en la definición de «asociación» que da la CADHP se enfatiza que no es necesario que las asociaciones sean formales: asociación es un grupo, sin fines de lucro, de personas que se unen en pos de un interés, propósito o actividad común, que tiene algún grado de estructura institucional, no necesariamente formal; y cuya existencia es más que fugaz ^[5] .

En la Directriz 11 se indica además que

Los Estados no deben obligar a las asociaciones a registrarse como requisito para permitirles existir y funcionar libremente.

En la legislación se debe reconocer explícitamente que las asociaciones informales tienen derecho a existir. A estas asociaciones no se les sancionará ni criminalizará, ni por ley, ni en la práctica ^[6] .

Los entes jurídicos internacionales han manifestado repetidas veces que las asociaciones deben gozar de libertad de actuar aunque todavía no hayan adquirido una condición que goce de reconocimiento oficial. Por ejemplo, en el caso del Movimiento pro Reino Democrático contra Bulgaria, el EcomDH afirmó un cierto número de casos previos en que

la negativa de las autoridades a inscribir a una asociación no necesariamente implica una interferencia con los derechos de que esta última goza según lo que se estipula en el Artículo 11 del Convenio, según el cual la asociación, a pesar de todo, siempre está en libertad de proseguir sus actividades ^[7] .

Una opinión de la Comisión de Venecia al respecto de las asociaciones no inscritas de Bielorrusia dilucidó este asunto aún más, puesto que subrayó que no se puede someter a sanciones penales los actos de una asociación por el mero hecho de que no esté inscrita [Haga clic aquí para ver la explicación completa de este caso].

En el informe de Bielorrusia que publicó en 2011, la Comisión de Venecia manifestó que:

el mero hecho de que una asociación no cumpla todos los elementos de los reglamentos legales que le conciernan no significa que no goce de la protección de la libertad de asociación que se garantiza internacionalmente. En el caso de Chassagnou y otros contra Francia, el TEDH insistió en el significado autónomo de la palabra «asociación»: “El término «asociación»… tiene un significado autónomo: La clasificación que se le dé en la legislación nacional sólo tiene valor relativo y no constituye más que el punto de partida.

93. Por consiguiente, los principios y la protección que se estipulan en el PIDCP y el CEDH también valen para las ONG no registradas…

94. De ahí que la Comisión de Venecia tenga la opinión de que penalizar los actos que tengan que ver con la organización o gestión de una asociación con el único argumento de que la asociación en cuestión no ha sido aprobada en el proceso de registro ante el Estado, como se indica en el Artículo 193-1 del Código Penal, no cumple el criterio estricto que se estipula en los artículos 22 del PIDCP y 11.2 del CEDH.

95. Criminalizar las actividades que tengan que ver con los derechos humanos, como se estipula en el Artículo 193-1, en los casos en que los miembros de asociaciones no inscritas apoyen el trabajo en pro de los derechos humanos, no se puede considerar sino como contrario a los valores que sustentan el régimen internacional de derechos humanos y una violación de los objetivos de los derechos civiles y políticos que se garantizan en el PIDCP y el CEDH.

96. En conclusión, esta Comisión de Venecia considera que el mero hecho de que una asociación no haya sido aprobada en el procedimiento de registro del Estado no puede ser fundamento para que se penalicen los actos que tengan que ver con esa misma asociación. De lo contrario, en los hechos sería imposible que las asociaciones no inscritas llevaran a cabo actividades y, por consiguiente, se restringiría el derecho a la libertad de asociación en su misma esencia.^[8]

Además, en el caso del Partido Republicano de Rusia contra Rusia, el TEDH reconfirmó que un Estado no puede obligar a una asociación a escoger una forma legal en particular, cuando afirmó que:

ya se ha declarado inaceptable que se obligue a una asociación a adquirir una forma legal que sus fundadores y miembros no procuraron tener; y se ha encontrado que tal enfoque, de adoptarse, haría menguar la libertad de asociación de los fundadores y miembros de tal manera que la volvería inexistente o sin valor práctico ^[9] .

Por lo tanto, las asociaciones pueden elegir si funcionan sin inscribirse; y no se les puede penalizar por ello. Este aspecto es de crítica importancia, dadas las dificultades con que ciertas organizaciones pueden encontrarse, o el número de países en que, en general, la inscripción es difícil de lograr ^[10] [Enlace a inscripción en un registro]. Sin embargo, puede suceder que para ciertas actividades, como abrir una cuenta en un banco o contratar personal, las asociaciones deban gozar de personalidad jurídica [Enlace a personalidad jurídica].

1.2. Las organizaciones que existan por internet también están protegidas

En los últimos años la internet se ha vuelto vital para facilitar la participación activa de los ciudadanos en la construcción de sociedades democráticas y para movilizar los llamados a la «justicia, igualdad, rendición de cuentas y un mayor respeto de los derechos humanos»^[11] . El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido repetidas veces la importancia de las tecnologías de la información y la comunicación para el pleno goce del derecho a la libertad de asociación; y les ha recordado a los Estados las obligaciones que tienen de respetar y proteger este derecho en la internet y fuera de ella ^[12] .

Como también lo hizo notar el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión:

El entorno en línea no sólo ha facilitado que los ciudadanos se expresen libre y abiertamente, sino que también ofrece condiciones inmejorables para la innovación y el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho a la educación y a la libre asociación ^[13] .

En el mismo sentido, en una declaración conjunta que suscribieron el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también se subrayó que la internet es necesaria para fomentar otros derechos humanos, incluso el de libertad de asociación ^[14] .

Al concluir una visita al Sultanato de Omán, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos a la Libertad de Reunión Pacífica y de Asociación afirmó concretamente que el derecho a la libertad de asociación vale igualmente para organizaciones que existan en la internet. Para responder a informes de que las autoridades ingresan sin autorización cuentas de internet, llevan a cabo vigilancia en línea y bloquean servicios de transmisión de voz por internet, el Relator Especial manifestó que:

Estas tecnologías no son sólo un medio para facilitar esos derechos en la vida real; también son un espacio virtual en que los derechos mismos se ejercen activamente. Los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación existen tanto en la internet como fuera de ella ^[15] .

Por estas razones, los Estados deben garantizar que toda persona tenga acceso a la internet. De acuerdo a un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se publicó en 2014:

… el entorno digital ofrece el espacio para promover el intercambio de información y opiniones… Internet se ha desarrollado a partir de determinados principios de diseño, cuya aplicación ha propiciado y permitido que el ambiente en línea sea un espacio descentralizado, abierto y neutral. Es importante que cualquier regulación que se produzca sea como resultado del diálogo de todos los actores y mantenga las características básicas del entorno original, potenciando su capacidad democratizadora e impulsando el acceso universal y sin discriminación ^[16] .

En algunos casos limitados es permisible limitar la actividad en línea, en particular para evitar actividades que constituyan delitos según el derecho internacional en materia penal o de derechos humanos, como incitar a la violencia, el genocidio o el terrorismo. Sin embargo, incluso en estos casos las limitaciones deben pasar la prueba que vale para todas las restricciones que se impongan a los derechos humanos básicos: Que las limitaciones se impongan por ley, que no sean ambiguas, que con ellas se persiga un objetivo legítimo y que se respeten los principios de necesidad y proporcionalidad ^[17] . [Enlace a restricciones]. La OSCE/OIDDH y la Comisión de Venecia, por ejemplo, han hecho notar que

El bloqueo de los sitios web de las asociaciones, o de ciertas fuentes de información o herramientas de comunicación, puede tener impacto negativo significativo en las asociaciones. Las medidas de seguridad deben ser de naturaleza temporal y se deben definir muy precisamente a fin de que cumplan un propósito legítimo que se exponga claramente y esté prescrito por ley. Medidas como éstas no se deben usar para hostigar a los disidentes y los críticos ^[18] .

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha llamado expresamente a los Estados a que se abstengan de imponer restricciones en ciertos casos, como

la discusión de políticas del gobierno y el debate político; la información sobre los derechos humanos, las actividades del gobierno y la corrupción en el gobierno; la participación en campañas electorales, manifestaciones pacíficas o actividades políticas, en pro de la paz y la democracia, en particular, y la expresión de opiniones o discrepancias, ideas religiosas o creencias, entre otros, por miembros de minorías o de grupos vulnerables ^[19] .

Por extensión, esto implica que las asociaciones que existan en la internet y se involucren en estas actividades sensibles tienen derecho no sólo a protección, sino a protección especial. Como lo manifestó el TEDH:

el pluralismo, la tolerancia, y la amplitud de miras son características de una «democracia»… Aunque ocasionalmente los intereses individuales deban subordinarse a los del grupo, el término «democracia» no significa simplemente que siempre habrán de prevalecer las opiniones de la mayoría: Se debe encontrar el equilibrio que garantice el tratamiento justo y apropiado de las minorías y evite cualquier abuso de una posición dominante ^[20] .

El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación ha dado énfasis particular a que

Los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación son claves para permitir que los miembros de los grupos expuestos a mayores riesgos reivindiquen otros derechos y superen los problemas asociados a su marginación. Por tanto, estos derechos deben no solo protegerse, sino también promoverse. Es responsabilidad de todos los interesados garantizar que se escuchen y se tengan en cuenta las voces de quienes forman parte de los grupos expuestos a mayores riesgos, conforme a los principios de pluralismo de opiniones, tolerancia, amplitud de miras y equidad ^[21] .

1.3 ¿Tienen las asociaciones públicas derecho a la misma protección que las privadas?

Generalmente el derecho a la libertad de asociación vale sólo para las asociaciones privadas –es decir, para las que forman particulares que desean unir esfuerzos para lograr un propósito concreto– y no a las asociaciones públicas, que son las que el Estado funda u organiza o integra a sí mismo. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha explicado que lo que se dispone en el Artículo 22 vale únicamente para las asociaciones privadas; se ha negado a considerar violación que el Estado Parte exija que los entes legales se afilien a una organización pública o paguen cuotas de afiliación, siempre y cuando la creación de esa organización pública no se dirija a minar el goce de lo dispuesto en el Artículo 22.

En el caso de Wallman contra Austria, por ejemplo, el Comité afirmó que Austria no violó el derecho de sus ciudadanos a la libertad de asociación cuando exigió que las empresas y negocios se afiliaran a una cámara de comercio y le pagaran cuotas anuales afiliación para ser miembros:

El Comité observa que la Cámara de Comercio de Austria se fundó por ley y no mediante un acuerdo privado, y que sus miembros están subordinados por ley a su facultad de cobrar cuotas anuales de afiliación. Asimismo, observa que el artículo 22 del Pacto sólo se aplica a asociaciones privadas, incluso a efectos de afiliación…

El Comité considera que una vez que la legislación de un Estado Parte establece las cámaras de comercio como organizaciones de derecho público, el artículo 22 del Pacto no impide a estas organizaciones imponer cuotas anuales de afiliación a sus miembros, a no ser que ese establecimiento con arreglo a derecho público trate de burlar las garantías contenidas en el artículo 22. Sin embargo, no parece desprenderse del material del que dispone el Comité que la calificación de la Cámara de Comercio de Austria, como organización de derecho público, tal y como está previsto en la Constitución austríaca y en la Ley de la Cámara de Comercio de 1998, constituya una elusión del artículo 22 del Pacto…^[22] .

En el mismo sentido, el TEDH ha manifestado que la circunstancia de que una asociación haya sido creada por ley es insuficiente para decidir que tenga carácter público y no esté protegida por el derecho a la libertad de asociación; más bien, mide el nivel de integración de la asociación a la estructura del Estado.

En el caso de Chassagnou y otros contra Francia (en inglés; traducción no oficial a español en este enlace) el Tribunal afirmó que, aunque hayan sido creadas por ley y las supervisen las autoridades públicas, las asociaciones subregionales de caza a las que es obligatorio afiliarse son asociaciones privadas, puesto que 1) se les exige cumplir las leyes nacionales que rigen para las asociaciones privadas y 2) se componen de particulares que deseaban unir esfuerzos en pro de un propósito concreto. El TEDH razonó que no se trataba de asociaciones públicas, puesto que los dos factores mencionados no eran suficientes para manifestar que las asociaciones estuvieran «integradas a las estructuras del Estado»^[23] .

El TEDH también encontró que una asociación que se cree por ley está más allá del alcance de las garantías que se estipulan en el Artículo 11, las cuales se establecieron por ley para alcanzar un interés público, a saber, la regulación de la Medicina como profesión. En el caso de Le Compte, van Leuven y De Meyére contra Bélgica (en inglés; traducción no oficial a español en este enlace) el Tribunal sostuvo que Bélgica no viola los derechos de libertad de asociación del médico demandante al exigir que se afilie a la asociación médica oficial de Bélgica, que tiene a su cargo supervisar la profesión, puesto que la asociación profesional nacional es un institución pública y los médicos podían unirse a otras asociaciones profesionales, de naturaleza privada [Haga clic aquí para ver la explicación completa del caso].

Para distinguir las asociaciones públicas de las privadas, el TEDH hizo notar que:

64. …que la Orden de Médicos belga es una institución de derecho público. Fundada por el legislador y no por particulares, permanece integrada en las estructuras del Estado, y Magistrados nombrados por el Rey forman parte de la mayoría de sus órganos. Persigue una finalidad de interés general, la protección de la salud, asegurando, por mandato de la Ley, un cierto control público del ejercicio de la profesión médica. En el marco de esta competencia le corresponde en particular elaborar el cuadro de la Orden. Para cumplir estas tareas que le ha confiado el Estado belga, goza por Ley de prerrogativas exorbitantes del derecho común, tanto administrativas como normativas o disciplinarias, y utiliza así procedimientos de poder público…

65. En consideración a estos diversos elementos considerados en su conjunto, la Orden no podría calificarse de asociación en el sentido del artículo 11. Todavía es preciso que su creación por el Estado belga no impida a los facultativos fundar entre ellos asociaciones profesionales o afiliarse a otras, sin lo cual habría violación. Regímenes totalitarios han recurrido -y recurren- al encuadramiento, mediante la coacción, de los profesionales en organizaciones herméticas y exclusivas, que sustituyen a las asociaciones profesionales y a los sindicatos tradicionales. Los autores del Convenio han querido evitar tales abusos)…

…El Tribunal destaca que Bélgica conoce varias asociaciones dedicadas a la defensa de los intereses profesionales de los médicos, a las que estos últimos tienen plena libertad para afiliarse o no… En estas condiciones, la existencia de la Orden y su corolario -la obligación de los médicos de inscribirse en su cuadro y de someterse a la autoridad de sus órganos- no tienen manifiestamente ni el objeto ni el efecto de limitar, y menos todavía de suprimir, el derecho garantizado en el artículo 11.1…^[24]

El TEDH examina la naturaleza «pública» de las organizaciones caso por caso; por ejemplo, cuando imponen afiliación obligatoria ^[25] [Enlace a derecho a no asociarse]